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      經濟研究 理論研究

      新制度經濟學視野下信用信息范圍法治化研究

      沈華

      2018年12月25日 09:33

      桂祥
      《征信》2018年第3期

      一、問題的提出:法治化抑或行政化

        信用的發展經歷了一個漫長的歷史過程,其含義也是多層次的。從社會倫理角度理解,我國儒家文化有許多對君子的行為規范,如“言必信,行必果”,還有“君子一言,駟馬難追”等。《辭海》對信用的解釋是“遵守諾言、實踐成約,從而取得別人的信任”。[1]這些都反映了信用的某些社會倫理屬性。但是現代信用體系更多是與商品交易行為聯系在一起,因為“信用是商品生產和商品交換發展到一定階段的產物,與簡單、偶然交換的產生不具有同步性”。[2]因此,經濟學界對信用的定義一般認為信用就是以償還為條件的價值運動的特殊形式。[3]《牛津法律大辭典》對信用的解釋為:“得到或提供貨物或服務后并不立即而是允諾在將來付給報酬的做法。”“一方是否通過信貸與另一方做交易,取決于他對債務人的特點、償還能力和提供的擔保的估計”。[4]馬克思也認為“信用,在它最簡單的表現上,是一種適當或不適當的信任,它使一個人把一定的資本額,以貨幣形式或估計為一定貨幣價值的商品形式,委托給另一個人,這個資本額到期一定要償還”。[5]法律是調整社會關系的重要手段,現代信用體系作為社會生產的重要保障機制,法學界對信用概念也有自身的詮釋。一般認為:信用是主體在社會上應受的、與其經濟能力或財產地位相對應的經濟評價,也指一般人對于當事人自我經濟評價的信賴感(信譽)。[6-11]可見,盡管人們對信用的概念有很廣義的理解,但信用最常用、最核心的范圍仍集中于經濟商務領域。總而言之,筆者認為信用體系是隨著商品市場經濟的不斷發展而建立起來的,信用體系中規范的信用信息也與市場經濟、商品交易有著千絲萬縷的關聯。可以說,信用是反映市場交易主體交易過程中,履行市場主體間約定義務的狀況。

        目前,從國家到地方政府都相當重視社會信用體系建設,許多地方都制訂了誠信治理的戰略,這些探索為我國信用體系的建立和發展發揮著積極的推動作用。但各地在建立信用體系過程中,對于信用體系功能定位、信用信息范圍的理解存在差異,分類也存在不一致,有的還將不文明等道德調整的行為也運用信用信息平臺進行規范①,這也在社會上引起較大爭議。從目前的社會信用體系看,我國的信用體系、信用市場基本都屬于政府主導型,信用信息的歸集部門通常有央行征信中心、政府下設的信息中心等機構,私營信用機構、信用產品市場發展仍較有限②。而對于信用信息的歸集范圍,通常則是由政府主導的征信機構確定。同時,由于信用體系屬于政府主導型,其也被賦予了更多的功能期待,如利用信用體系開展社會治理,信用信息的收集范圍也趨于擴大。但是在信用體系根植于商業活動以及公民個人隱私權保護的背景下,以行政手段劃分信用信息范圍似有不妥。那應當以何種標準確定信用信息的范圍呢?新制度經濟學的視角也許可以給我們帶來新的啟示。

        二、劃分信用信息范圍的視角:新制度經濟學相關理論

        制度經濟學主要研究制度對于經濟行為和經濟發展的影響,以及經濟發展如何影響制度的演變。新制度經濟學由舊制度經濟學發展而來,但其主要觀點在很大程度上卻相對立,早期舊制度經濟學就是經濟歷史,忽視了產權和交易費用。新制度經濟學主要新在產權和交易費用上。[12]

        (一)建立信用體系的新制度經濟學基礎

        誠如上文所述,信用在不同語境具有不同的內涵,有道德范疇的、有經濟范疇的、有社會范疇的,也有法律范疇的。信用和誠信二者在現實生活中也已經被廣大公眾融合應用,雖然使用語境略有不同,但語義基本一致。如果從規則角度研究信用的話,則可發現信用體系制度經歷了較為漫長的演進過程,且與當時的經濟基礎是相適應的。在早期人類社會,并沒有產生作為正規制度約束的信用體系,更多的是道德或者是潛規則層面的行為約束。人們用習俗和禁忌作為社會群體內的信用評價標準,同時也輔之以社會輿論的約束,贊賞符合習俗的行為,匡正觸犯禁忌的行為。可以認為,習俗和禁忌相結合,是原始社會最基本的調節信用關系的工具。[13]由此可見,雖然在當時法律中可能會出現有關背信行為的懲戒條款,但約束人們誠信行為更多的仍是道德,并未建立由國家法律調整的系統信用體系,而這種道德約束的信用模式也能較好地解決當時的社會和經濟問題。

        國家以法律形式建立信用體系,實際需要耗費較高的成本,如動用稀缺的立法資源、信用信息的多角度收集、信用數據的日常維護等,這些比起以道德手段或者習俗形式的誠信約束成本要高出很多。但是各國隨著經濟和社會的不斷發展,都相繼建立起現代信用體系,那么為何要將屬于道德范疇的人與人之間的誠信評價用建立信用體系這種高運行成本的方式進行呢?依照道格拉斯?諾思的制度變遷理論來思考,盡管在歷史上可能存在許多可以獲取的潛在利潤,但只有在以下兩種情形下才會發生制度創新:(1)創新改變了潛在利潤;(2)創新成本的降低使制度安排的變遷變得合算了。[14]從誠信道德約束到現代信用制度的建立是伴隨著金融市場的發展而逐步趨于完善的,也即金融市場、信用經濟的發展給信用制度的創新帶來了潛在利潤。一方面,市場經濟高度發達、社會分工高度分化給市場帶來了嚴重的信息不對稱,而人僅具有“有限理性”③,這將導致交易活動特別是陌生人交易中存在較大不確定性、機會主義行為。這種信息不對稱所帶來的信息成本成為交易成本④的一部分[15],而這種不誠信交易的負外部性足以破壞脆弱的金融市場。另一方面,信用經濟背景下,規模龐大的社會資本得以形成,信用杠桿通過金融工具給市場交易、經濟發展帶來成倍增加的效率和利潤。建立信用體系雖然增加了制度成本,但是卻極大地降低了市場交易成本,并帶來了更具效率的交易方式。由此可見,現代信用體系的建立并非是一國官員基于“君子國”理想而構建空中樓閣,而是有其深厚的經濟學理論淵源。因此,信用體系立法并非是簡單的社會誠信道德“人法”或者是公民的“道德檔案”,更是完善市場運行效率的經濟立法,也更應當考量信用體系對市場交易效率的影響。

        (二)信用信息范圍劃分對市場資源配置的影響

        信用體系是有關信用的一系列規則組成的制度安排,信用信息范圍的劃分則是其中一項具體的制度規范。從新制度經濟學交易成本理論看,若交易成本為零,無論權利如何界定,都可通過市場交易達到資源的最佳配置。若交易成本為正的情況下,不同的權利界定,會帶來不同效率的資源配置。現實的市場情況不論是道德約束還是法律保障都必定存在交易成本,即交易成本為正,而在交易成本為正的條件約束下,交易本身也是一種資源,信用體系的內嵌激勵機制會使得失信人喪失很多交易機會和交易資格,而守信人則將以更低的成本達成市場交易,因此信用信息范圍的劃分就直接影響到“交易”這種市場資源的重新配置。同時,這里還應當明確的是“交易”的內涵,新制度經濟學中所提到的交易并非是日常生活中狹義的物質化的買或賣,而是更加具有一般化的特征,是在一定制度確定下人們所擁有權利按照一定規則的重新配置或相互流動,這種權利的重新配置并不一定都發生在商務或者經濟生活中,社會生活也充滿了此類交易。

        在當下社會信用體系擴大化的背景下,大多數學者對信用信息采取了較為廣義的劃分標準:“信用所依賴的信用信息,是指可用以識別和分析自然人、法人和其他組織履行法定或約定義務狀況的客觀數據和資料。”[16]但也有學者指出“社會信用主要指的是金融信用,即一個人或機構能夠先行獲得金錢或商品,日后再行付款的限度”。[17]筆者認為,比照上文新制度經濟學中所定義的一般交易的概念,兩種觀點對于信用信息范圍的劃分都有失之過窄或過寬的偏頗。

        首先,將信用信息確定為履行法定或約定義務狀況的數據或資料,似乎涉及面太廣。舉一簡單例子,我國婚姻法禁止有配偶者與他人同居,那么婚內出軌行為應當屬于違反法定義務,那這種婚內出軌的信息是否應當作為信用信息納入信用體系?雖然婚內出軌既屬于違反法定義務,道德上也屬于典型的背信行為,但反觀目前各地規定并沒有將該信息納入信用體系進行負面評價,也沒有將其作為個人禁止收集的信息,而是在基本信息中會收集個人婚姻情況。為何如此呢?是因為信用體系并不是維護法律的最后利器,并非所有違法行為都能用其進行處罰。信用體系內含人與人之間誠信交往的價值觀,作為制度構建其是為了保護在社會信息嚴重不對稱背景下的陌生人交易,從而達到保障市場高效運行的狀態。其次,將信用信息僅限定為金融信用也失之過窄,雖然信用體系是源于金融信用而興起,但現代商業社會各方面廣泛存在契約交易行為(即前文所提及的交易一般化特征),如果沒有信用體系構建的無限次重復博弈手段⑤,信息嚴重不對稱的陌生人之間會基于機會主義傾向,出現從最有利于博弈各方利益的策略行動,市場整體效益卻出現降低的“囚徒困境”。而金融行業雖然重要,卻非脫離實體經濟的空中樓閣,其健康發展需要各類市場交易整體的高效、穩定運行。

        (三)新制度經濟學語境下劃分信用信息范圍的標準

        首先要明確為何要考慮信用信息范圍劃分標準問題。這與一國的信用體系模式有較大的關系,美國采用的是市場化模式,其信用體系是伴隨著經濟社會發展而逐步完善的,信用機構采取市場化運行,需要收集哪些信用信息由市場決定。而我國采取的是政府主導模式,信用體系需要收集哪些信息更多的是基于信用立法者的價值考量。而信用信息與公民的個人信息又關系密切,如果信用信息范圍劃分標準出現過寬或過窄,可能會出現侵犯公民權利或者影響市場運行效率等問題。

        綜上所述,筆者認為在新制度經濟學語境下,納入信用體系中的信用信息必須滿足兩個條件:(1)陌生人之間的契約交易關系;(2)這種契約關系受到法律調整。具體來說:第一,并非所有的違法行為都可以用信用體系進行評價,燃放煙花爆竹、吐痰等不文明行為雖然不對,但卻同人與人之間交往的誠信內涵無涉,屬于個人行為。也有學者認為“法律是社會的最大公約數,是民眾公共選擇的結果,也是一份公民應當共同信守的契約”[18]。可以看到,這種觀點將所有違法行為劃入信用信息范疇的理論基點是法律也是公民簽訂的契約,所以違反法律等同于違反契約,從而將違反法律的行為等同于背信行為。但是,我國的政治理念中并不接受社會契約論,法律并不是公民簽訂的契約,而是統治階級管理國家的工具。同時,從上文所舉婚內出軌的例子也可以看出,并非所有的違法行為都適合納入信用體系。因此,從誠信的內涵出發,利用交易成本等新制度經濟學理論的推導,可知信用信息首先應當是有關陌生人之間的契約訂立、交易執行的相關信息。第二,這種契約關系還應當是法律予以調整的,一些契約關系沒有受到法律調整也不能納入信用體系進行評價。比如男女之間談戀愛,男方對女方承諾會相愛至死,但幾個月后因瑣事分手,男方違背當初的約定,那是否可以因此判定其沒有信用而納入信用體系對其進行負面評價呢?顯然不能,因為這種承諾、約定并沒有受到法律的調整。

        三、信用信息范圍劃分標準之國內外比較研究

        (一)域外信用信息范圍劃分經驗借鑒

        1.市場主導型的美國信用體系

        美國的信用體系建設主要由信用立法、信用服務企業的市場化運營及國家對信用工作的宏觀管理三個方面構成。經過一個多世紀的發展,美國信用體系已覆蓋了廣泛的社會經濟領域,形成了完整的架構,對市場經濟發展起到了重要作用。[19]其中,1971年生效的《公平信用報告法》,隨著征信行業業務的不斷完善,其條款也在不斷地進行調整,其已被視為美國三大基礎性社會信用法律之一。⑥

        美國《公平信用報告法》第603(d)條明確了消費者報告的范圍。“消費者報告”是指信用報告機構提供的有關消費者的信用價值、信用狀況、信用能力、信用品格、一般名譽、個人消費特點或生活方式的任何書面的、口頭的或其他聯系方式的信息。這些信息被部分或全部地運用或準備用于確定一個消費者某種資格的因素,這些信息包括正面信息和負面信息。[20]美國一份典型的信用報告中所包括的內容一般有三個方面:(1)個人信息:姓名、以前以及目前的居住地址、電話號碼、社會保險號碼、出生日期、以前以及目前的雇傭者;(2)賬單信息:每個賬戶的具體信息,包括開戶日期、信用額度、貸款金額、月還款金額和過去幾年的付款信息,這些信息來源于與消費者進行交易的商業機構;(3)公共信息:聯邦地區的破產信息,州、郡法院的稅款質押金、經濟糾紛的判決等。有些報告中甚至有可能包括從私人服務機構收集到的信息,如醫院、有線電視公司等,但并不是所有的信用報告都會包含此類公共信息。美國法律對于正常取得企業資信調查征信數據沒有任何限制。相比較而言,企業的信用信息內容比較復雜,從美國企業信用信息數據庫的結構來看,信用數據包括了三個組成部分:(1)企業的基本信息;(2)涉及企業的信用記錄和狀況;(3)關于企業經營管理活動方面的信息。

        2.政府主導型的歐洲信用體系

        歐洲國家的社會信用體系屬于政府主導型模式,即以中央銀行建立的消費者信貸登記系統為主體形成的社會信用體系。這種模式是由政府與中央銀行攜手深度介入,以中央銀行建立的信貸登記系統為主體建立的社會信用體系。[21]歐洲國家公共信用體系由于其信息應用更多是為金融機構實現信息互通來防范風險,為金融監管部門的信用監管服務,因此,其信息數據來源相對比較單一(主要來自于正規金融機構),而市場的商業化信用信息需求方面考慮較少。公共信用登記系統的信用數據既包括企業貸款信息,也包括消費者借貸信息,與美國民營征信機構相比,二者在業務上有明顯邊界的特點大不相同。公共信用信息系統包括正面信息,也包括負面信息。與民營的征信機構相比,公共信用機構的信用信息來源相對較窄,例如,它不包括來自法院、公共租賃公司及資產登記系統和稅務機關等其他非金融機構的信息,也很少收集貿易(商業零售機構)信貸信息,只有不到1/3的公共調查機構掌握信用卡債務信息。對企業地址、所有者名稱、業務范圍和損益表以及破產記錄、犯罪記錄、被迫賬記錄等信息基本不收集。許多國家公共信用調查機構只發布當前的信用數據信息,而不提供借款人借貸信息的歷史記錄。[22]

        與公共信用登記系統相比,市場化運作的私營信用機構——信用局收集的信息數據更全面,包括正面信息和負面信息。采集的信息可以分為消費數據、信貸申請資料、法律信息以及貸款數據等類型,具體包括消費者的姓名、住址、出生日期、性別、身份證號碼或稅號等基礎信息。對于付款違約信息,大多數信用局都將貸款數據、債權人反饋結果、支票核驗結果、破產信息、法院判決信息納入各自信用數據庫。

        3.域外國家和地區的做法給我國信用信息范圍劃分帶來的啟示

        雖然上述國家和地區有各自不同的政治體制,與我國的政治體制、經濟體制也有根本不同,但信用體系是根植于發達市場經濟土壤中,是為了更好地降低市場成本、發揮市場配置資源的效率。對不同國家的信用體系先進經驗予以一定借鑒,帶給我們的主要啟示有以下幾點:(1)確定信用信息范圍可更多依靠市場機制。雖然上文對美、歐的信用體系進行了市場主導、政府主導等特征類別化,但從其信用體系實際運行過程中,可以發現均有私營征信機構的市場化運作的身影。因為政府在社會生活和國家治理中具有較高地位,但由于信用體系本身的市場服務功能,在發展過程中都進行了部分市場化的變革,政府在信用信息范圍上僅僅確定了禁止收集的信息,而具體哪些信息應當作為信用信息納入信用體系更多是交給市場主體。(2)注重信用信息范圍與隱私權保護的平衡。從歐洲和日本的信用立法可以看到,其十分注重消費者個人隱私權的保護,對于個人信用信息的收集范圍和應用范圍都作了明確的限定。由于定位于為市場消費服務,信用信息的收集范圍通常僅包括與評估財務或信用狀況相關的信息,有的甚至禁止收集有關犯罪記錄、嚴重社會問題等信息,其將這類信息都劃歸為純粹私人問題的隱私范圍內。

        (二)國內不同地域有關信用信息范圍的規定比較

        我國國家層面尚未出臺信用體系的專門法律法規⑦,而各地根據國家的信用規劃紛紛出臺了各自的信用規定或辦法。《深圳市個人信用征信及信用評級管理辦法》⑧第8條規定了可能影響個人信用狀況的信息包括:(1)個人身份情況:姓名、性別、出生日期、身份證號、戶籍所在地住址、居所、婚姻狀況、家庭成員狀況、收入狀況、工作單位、職業、學歷等;(2)商業信用記錄:在各商業銀行的個人貸款及償還記錄,個人信用卡使用等有關記錄,在商業銀行發生的其他信用行為記錄,以及個人與其他商業機構發生的信用交易記錄;(3)社會公共信息記錄:個人納稅、參加社會保險以及個人財產狀況及變動等記錄;(4)特別記錄:有可能影響個人信用狀況的涉及民事、刑事、行政訴訟和行政處罰的記錄。深圳市之后還陸續出臺了《深圳市企業信用信息系統建設工作方案》和《深圳市企業信用征信和評估管理辦法》等規定。

        上海市人民政府已頒布施行《上海市個人信用征信管理試行辦法》和《上海市企業信用征信管理試行辦法》,分別對個人信用和企業信用征信進行了相應規定。2016年3月1日,上海市政府頒布施行了《上海市公共信用信息歸集和使用管理辦法》⑨,在該《辦法》中公共信用信息被分為3類,分別是基本信息、失信信息和其他信息。可以看到失信信息里包括一般程序作出的行政處罰信息、責令限期拆違逾期不拆除、旅游活動中滯留交通工具等,在其他信息中還包括了刑事判決信息、拖欠水電燃氣等公用事業費等信息。該《辦法》還禁止歸集自然人的宗教信仰、基因、指紋、血型、疾病和病史信息以及法律法規禁止采集的其他自然人信息。

        浙江省人民政府于2005年9月1日頒布施行了《浙江省企業信用信息征集和發布管理辦法》。2014年,浙江省人民政府進一步頒布試行《浙江省企業信用聯合獎懲實施辦法(試行)》,其中在第8條規定失信信息是指由縣級以上行政機關、司法機關或組織依法認定,對判斷企業信用狀況起負面作用的記錄,具體包括:發生安全生產事故、突發環境事件、食品安全事故等23項涉及各方行政管理的信息。近期,杭州市人大常委會通過的《杭州市文明行為促進條例》,將不文明信息也納入了公共信用信息平臺,對其進行誠信上的評價。

        通過各地做法的對比,我們可以看到,各地信用體系中的信用信息范圍中更強調“公共信用信息”概念,從判決書、行政處罰到不文明行為都包含在內。行政法規中明確“采集個人信息應當經信息主體本人同意”,各地信用制度中也有類似規定,但更常見的做法是運用行政命令就可以不經信息主體同意增加個人信用信息的采集范圍,而信用信息的獎懲機制又直接關系到信息主體的各種權益。由此可見,在我國信用體系政府主導的模式下,各地信用體系中行政權力的擴張,有必要從制度經濟學的視角、以法治的手段對信用信息范圍進行合理劃分。[23]

        四、信用信息范圍法治化路徑探索

        (一)法治化手段明確信用信息的范圍:服務于契約交易

        目前,我國尚沒有一部正式法律來調整信用體系,對于信用體系的功能定位、信用信息的內涵都缺乏明確的法律界定,理論界也沒有統一的說法,各地也因此在探索中對劃分信用信息范圍形成了不同的做法。“在現代國家,法治是國家治理的基本方式……通過健全和完善國家治理法律規范、法律制度、法律程序和法律實施機制,形成科學完備、法治為基的國家治理體系。”[24]依法治國的背景下,應盡快構建完整的信用法律體系,先明確建立社會信用體系的定位和信用信息的法律內涵。前文已根據新制度經濟學的相關理論對信用信息的范圍作了初步的劃分,即(1)陌生人之間的契約交易關系;(2)這種契約關系受到法律調整。但是這種表述是基于新制度經濟學語境下的理論表述,并不適合直接運用在法律規定中,如果運用法治化手段明確信用信息的范圍則需要更加凝練其內涵。

        首先,應當明確信用信息是發生在陌生人之間契約交易的信息,“約定”一詞可以涵蓋。同時這種契約關系是受到法律調整的,陌生人之間的承諾經過意思表示的一致即可成為法律調整的義務,因此,筆者認為“約定義務”可以涵蓋信用信息的類型特征。其次,各地現有的規定以及現有的很多信用立法研究,基本都將信用信息的發生階段限定在約定達成之后,即履行既有約定過程中,這其實在時間階段上并不周延。誠實信用原則不僅應當體現在履行過程中,更應當體現在訂立過程中,而且也能夠得到充分的反映。比如:國務院發布的《社會信用體系建設規劃綱要(2014-2020年)》中商務誠信中提到的會展、廣告領域的虛假廣告行為就發生在契約訂立階段;社會誠信中提到的醫藥衛生和計劃生育領域的過度診療、制假販假都屬于信息優勢一方利用信息不對稱騙取另一方訂立契約,也發生在契約訂立階段。凡此種種,不勝枚舉,因此筆者認為信用信息不僅包含履行約定的信息,更應當包含訂立約定的信息。綜上所述,在信用體系立法中,應當明確“信用信息”的范疇,具體是指能用于識別自然人、法人和其他組織信用狀況,在社會活動中訂立、履行約定義務的數據和資料。同時,在具體條文中,可以配合列舉式對信用信息范圍進行細化。

        (二)現行信用體系模式下信息范圍企業與個人的雙重視角

        前文提及,需要法律條文明確信用信息范圍劃分標準與我國政府主導的信用體系模式是有緊密關系的,這種法條對范圍的限定主要是為了防止行政權力對個人合法權利的肆意侵害。在市場主導的信用體系下,政府的職能主要是負責機構的監管和規則的制定,個人信用信息主要是由私營的征信機構在不突破法律禁止性規定情況下進行選擇和提供,也即在市場主導情況下由市場選擇最合適的信用信息范圍。但是,我國目前的信用體系是政府主導模式,因此需要用法律明確信用信息的范圍,而企業與個人由于天然實體上的差異,導致了在劃分信用信息范圍時也存在一定的不同,在此問題上需要運用雙重視角。

        “公司是指股東依照公司法的規定,以出資方式設立,股東以其認繳的出資額或認購的股份為限對公司承擔責任,公司以其全部獨立法人財產對公司債務承擔責任的企業法人。”公司的特征是“以營利為目的的企業組織”。[25]企業設立的目的就是為了在市場中進行經營,而個人在市場中進行交易則是為了滿足自身生存的需要,個人信用信息的范圍應當比企業信息的范圍更加嚴格。企業的相關信息向社會披露可以增強信息的透明度,涉及商業秘密的也可以用知識產權法律進行保護,而個人的信息則很大可能會給其自身及家庭帶來損害,且很多情況下是維權乏術,因此在信用信息收集和應用過程中,應當更注重對個人權利的保護,個人的信用信息范圍應當窄于企業的信用信息范圍。

        從立法技術而言,個人信用信息的范圍除了要滿足上文對信用信息的定義,還可以采用列舉式的方式予以明確,大致包括:(1)個人基本信息:姓名、身份證號碼、住所(居住地)、出生日期、就業情況(包括以往從業經歷);(2)商業交易信息:銀行賬戶信息、歷史信貸記錄、與公用事業機構、商業機構之間的交易情況;(3)公共信用信息:僅包括能判斷個人財產、信用狀況的信息,如犯罪記錄、有關經濟糾紛的民事判決、稅款繳納情況等;(4)查詢信息:查詢信息機構、查詢的內容、次數、時間、查詢信用信息的目的等;(5)其他有關個人信用狀況的信息(具體信息收集前應當征求信息主體的同意)。而企業的信用信息范圍可以適當放寬(可以不像個人信用信息那樣一一列舉,僅概括性規定即可),或試行由市場進行決定(可以對企業的信用信息先試行市場主導模式)。因為企業天然具有經營性,在注冊資本制背景下,更多的經營信息將有利于判斷企業的信用狀況,且應當由私營信用機構按照市場的需求進行收集和應用。

        (三)禁止性規定疊加配套機制的完善:信用體系與隱私權保護的平衡

        “隱私權為人格權的一種”[26],是自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護,不被他人非法侵擾、知悉、收集、利用和公開的一種人格權。隱私權范疇與個人信息內容存在交叉之處,“關于個人信息權的基本屬性和內容,尤其是其與隱私權的界分,仍然是未能從法律層面予以解決的一個難題”[27]。有學者進一步從權利屬性、權利客體、權利內容、保護方式等方面進行積極有效的區分,指出“個人信息與個人的私生活密切相關,同時也是個人事務的組成部分,只要不涉及公共利益,個人信息的私密性應該被尊重和保護”[28]。可以看到,有關公共利益、國家安全是區分個人信息權和隱私權的重要考量依據。但是如果按照歐美國家目前的立法,特別是美國的大隱私權立法,在對個人信息的保護時并未嚴格區分個人信息和隱私權的合理分界,對個人信息基本等同于個人隱私的保護。我國目前并沒有對個人信息的明確法律規定,因此在立法實踐和理論研究都未清晰的前提下,收集和使用個人信用信息更應當注重對個人隱私權的保護,而可行的進路可以總結為:禁止性規定和配套機制的完善。

        對于個人隱私權的保護,目前各地的信用立法中也有所體現,如大多采取限縮性立法技術,即先列舉若干禁止收集的隱私信息,再將禁止類信息限縮為國家法律、行政法規禁止采集的信息。但在立法實踐中,國家并未出臺相關法律、行政法規規定禁止收集的信息,這也導致了個人隱私信息保護的盲區。筆者認為,在當前個人信息泄露嚴重、各種類型詐騙案件層出不窮的情況下,對個人信息的保護不應當采用限縮性立法模式,而應當采取擴張性保護立法模式,也即可以先列舉若干禁止性收集的隱私信息,再規定“其他涉及個人隱私的數據和信息”進行兜底保護。除明確禁止性規定外,還應當注重完善相關配套機制,在信用體系的構建過程中增強個人信息主體的自決權,如在使用和加工個人信用信息時應當在法律規定的原則和應用目的范圍內,并征得信用信息主體的同意;信用信息的使用用途、對象應當及時告知信息主體;當需要擴大信用信息范圍時,應當征得信息主體的同意,或者應當對擴大信用信息范圍進行程序上的規定,更加發揮信用信息主體在信用體系中的主體作用,如賦予異議權等。

        由此可見,信用體系應當是服務于市場交易機制,而信用信息則是能夠評價當事人信用狀況,并實際發生在社會生活中訂立、履行約定義務的數據記錄,不能隨意、無限擴大信用信息的范圍,更不能將不符合信用定義的信息納入信用體系對市場主體的信用狀況進行錯誤評價。尤其是一些個人的信用信息,不可避免地涉及公民的隱私權,在擴大信用信息范圍、保存信用信息期限、當事人異議等方面都應當設置相關法定程序。

        ①2015年10月30日,杭州市人大常委會通過的《杭州市文明行為促進條例》,在該條例第三十三條規定:“本市建立公共信用信息平臺,制定統一的信用信息采集和分類管理標準,錄入按照前款規定記錄的文明行為信息和按照本條例規定記錄的不文明行為信息,實現信用信息的數據共享。”

        ②2015年1月5日,中國人民銀行印發了《關于做好個人征信業務準備工作的通知》,八家民營機構獲準開展個人征信業務準備工作,八家機構分別是芝麻信用管理有限公司、騰訊征信有限公司、深圳前海征信中心股份有限公司、鵬元征信有限公司、中誠信征信有限公司、中智誠征信有限公司、拉卡拉信用管理有限公司和北京華道征信有限公司。

        ③有限理性的概念最初是由美國經濟學家肯尼斯?J.阿羅提出的,他認為“有限理性”就是人的行為既是有意識的理性的,但這種理性又是有限的。

        ④奧利弗?威廉姆森是系統化研究交易成本理論的集大成者,區分了“事前”交易成本和“事后”交易成本。“事前”的交易成本是指草擬合同、就合同內容進行談判以及確保合同得以履行所付出的成本。“事前”的交易成本之所以存在,是因為在簽訂契約時,交易雙方對未來的不確定性都沒有把握,因而,需要事先規定雙方的權利、責任和義務。“事后”的交易成本包括四種形式:不適應成本、討價還價成本、建立及運轉成本、保證成本。

        ⑤在無限次重復博弈中,對于任何一個參與者的欺騙和違約行為,其他參與者總會有機會給予報復,欺騙和違約的動機這時可能被受到懲罰的威脅所克服,從而可能導向一個較好、合作的結果。這時,合作可能會作為均衡的結果出現。

        ⑥美國三大基礎性社會信用法律分別是《公平信用報告法》《平等信用機會法》和《公平債務催收作業法》。

        ⑦我國尚沒有一部完整的對信用進行規范和調節的法律,信用規范零散分布在現行立法中。近年來,《征信業管理條例》《企業信息公示暫行條例》和《個人信用信息基礎數據庫管理暫行辦法》陸續出臺,著重規定了征信機構的市場準入、征信機構的操作規則和企業信息的公開、企業誠信約束等方面。中國人民銀行還發布了《個人信用信息基礎數據庫信用報告本人查詢規程》《個人存款賬戶實名制規定》《支付信用信息管理辦法》等一系列規范個人信用的行政規章制度。

        ⑧深圳是個人信用征信規范制定的先行者,早在2001年12月18日深圳市政府就發布了《深圳市個人信用征信及信用評級管理辦法》,成為全國首個“個人信用”規定。

        ⑨《上海市公共信用信息歸集和使用管理辦法》由上海市政府出臺,目前各地以地方政府規章的形式對社會信用體系進行規定,較少由地方人大出臺地方性法規形式加以規定,就省政府而言僅有陜西省出臺了《陜西省公共信用信息條例》,上海目前也正在研究制定社會信用體系的地方性法規。


      作者簡介:桂祥(1985- ),男,江西鷹潭人,東華大學人文學院講師,博士,主要研究方向為經濟法學,金融監管。上海 200333


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      2018年12月25日 05:34
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